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案例
某路橋公司中標承建某高速公路工程后，組織對該工程土方施工分包項目進行招標。招標文件約定：“投標人交投標保證金50萬元；合同簽訂時間：中標人收到中標通知書后10天；中標人在收到中標通知書（以發(fā)出時間為準）后7天內，并在簽訂合同協(xié)議前，向招標人提交履約保證金100萬元；中標人中標后投標保證金轉為履約保證金?！?/span>
某勞務公司參加投標并交納50萬元投標保證金。路橋公司與勞務公司為在正式簽訂合同前明確雙方的責任和義務，經(jīng)協(xié)商先行簽訂《土方施工意向書》，對計價方式、雙方各自的工作內容、工程量進行了約定，并約定待正式合同簽訂后自行失效。但此后，路橋公司沒有發(fā)出中標通知書，雙方也沒有簽訂正式合同。
2013年2月22日，路橋公司為響應高速公路工程業(yè)主履約檢查，通知勞務公司在2013年2月26日前進場施工。3月19日，路橋公司再次通知勞務公司于3日內交納50萬元履約保證金，之后簽訂正式土方施工勞務分包合同。但勞務公司未交納此款，路橋公司遂通知勞務公司中標無效，沒收投標保證金。雙方協(xié)商確認前期費用為193630元，且路橋公司將投標保證金50萬元與前期費用193630元一并支付給勞務公司。勞務公司提起訴訟，請求法院判令路橋公司作出的勞務分包中標無效及解除《土方施工意向書》的行為無效，確認該意向書合法有效，并責令路橋公司與勞務公司簽訂《勞務分包合同》。
法院認為：涉案工程的招標文件明確規(guī)定，中標人在接到中標通知書后，在簽訂合同協(xié)議前向招標人提交履約保證金100萬元。勞務公司作為投標人參與投標，其對招標文件上述規(guī)定應是認可的，且雙方未對此作出新的變更，均應按規(guī)定履行。勞務公司交納了投標保證金50萬元參與投標，并與路橋公司簽訂了《土方施工意向書》，其后接通知進場施工，說明路橋公司已初步確定勞務公司為中標單位。勞務公司在將50萬元投標保證金轉為履約保證金后，還應按招標文件規(guī)定，再向路橋公司交納50萬元履約保證金，而勞務公司并未交納。
因此，根據(jù)《招標投標法》第四十六條“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”及招標文件的規(guī)定，路橋公司有權解除雙方簽訂的《土方施工意向書》，不與勞務公司簽訂《勞務分包合同》。路橋公司在通知勞務公司中標無效及要求勞務公司退場后，雙方協(xié)商勞務公司退場事宜，路橋公司退還了勞務公司50萬元投標保證金，并補償了經(jīng)勞務公司確認的前期費用，雙方簽訂的《土方施工意向書》實際上已被解除。
綜上所述，法院判決駁回勞務公司的訴訟請求。
分析
1.招標人可自主約定履約保證金條款，投標人應當遵守。
《招標投標法》第四十六條第二款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”《招標投標法實施條例》第五十八條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%?！?/span>
上述立法規(guī)定了履約保證金制度，但并不是強制的，是否交納履約保證金以及履約保證金的金額（上限為中標合同金額的10%）、形式（現(xiàn)金、銀行保函、銀行匯票、銀行電匯、支票、專業(yè)擔保公司的擔保等）、交納時間和不交納履約保證金的法律后果，都由招標人自主決定，并在招標文件中明確約定。履約保證金的有效期自合同生效之日起至合同約定的中標人的合同義務履行完畢時止。
在本案中，盡管中標人路橋公司未嚴格按照規(guī)定發(fā)出中標通知書，程序上存在一定瑕疵，但是以簽訂意向書、通知進場施工、催促交納履約保證金等行為足以證明勞務公司已經(jīng)中標的事實，勞務公司就應當按照招標文件要求，在將原交納的投標保證金轉為履約保證金后，再交納50萬元履約保證金。
2.中標人拒絕交納履約保證金的，將失去其投標保證金及中標資格。
在招標投標活動中，一般要求投標人提交投標保證金，中標人提交履約保證金。投標保證金與履約保證金的功能不同，投標保證金是投標人向招標人遞交的約束投標人在從參加投標起至正式簽訂合同時止整個招標投標活動中履行其相應投標義務的擔保，履約保證金屬于中標人向招標人提供的在合同簽訂后的履行階段用以保障其履行合同義務的擔保。
《招標投標法實施條例》第七十四條規(guī)定了中標人拒絕交納履約保證金的責任，其中規(guī)定“中標人……不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還”。
因此，在招投標實踐中，通常會在招標文件中將履約保證金作為合同訂立的條件，并要求在合同簽訂前提交，如果不提交履約保證金，不予退還中標人提交的投標保證金并取消其中標資格。本案中，因勞務公司未按照招標文件規(guī)定全額交納履約保證金，則路橋公司有權取消其中標資格并不退還其投標保證金。
啟示
1.招標人可以根據(jù)招標項目的實際需要，決定中標人是否提交履約保證金。決定收取履約保證金的，應在招標文件中約定履約保證金條款，如：（1）在簽訂合同前，中標人應按招標文件規(guī)定的金額、擔保形式向招標人提交履約保證金（可規(guī)定履約保函格式）。（2）中標人不能按要求提交履約保證金的，招標人將取消其中標資格，其投標保證金不予退還。在此情況下，招標人可將合同授予排名在后的中標候選人，或重新招標。（3）中標人的投標保證金可轉為履約保證金。
2.招標人可將履約保證金作為合同訂立的條件，在招標人與中標人簽約前提交履約保證金。如果招標人允許中標人在簽訂合同之后一定時間內提交履約保證金的，應將提交履約保證金作為合同生效的先決條件，根據(jù)《合同法》第四十五條規(guī)定，中標人提交履約保證金時合同生效。
3.投標人應當按時足額交納履約保證金，這是合同簽訂或合同生效的前提條件，如果拒絕交納履約保證金，將失去簽訂合同的資格并失去其投標保證金，有的可能會被列入不良供應商名錄予以制裁。
